В предыдущей статье мы подали жалобу на закупку ФГБОУ «МДЦ «Артек» (извещение №0375100001226000252). Заказчик допустил несколько нарушений в порядке оценки заявок: оценивал пересказ технического задания вместо реальных свойств услуги, требовал документы на несуществующие видеолекции и письма об отсутствии неустоек от старых заказчиков. Теперь настало время подвести итоги.
После направления жалобы заказчик представил свои письменные возражения. В ответ мы подготовили пояснения к возражениям, в которых детально разобрали каждый его довод. 16 июня состоялось заседание комиссии Крымского УФАС, а 17 июня комиссия огласила решение. В этой статье — полная хронология событий и разбор того, к чему пришла комиссия.
С чего всё началось: нарушения, которые мы выявили
В жалобе мы обратили внимание на несколько ключевых нарушений, допущенных заказчиком при формировании порядка оценки заявок. Каждое из них по отдельности создавало риски для участников, а в совокупности они делали участие в закупке практически невозможным.
Оценка пересказа ТЗ вместо реальных свойств услуги
Заказчик установил, что по критерию «Качественные характеристики» (значимость 50%) наивысший балл получает заявка, содержащая описание порядка оказания услуг «в соответствии с разделом 3 технического задания» и описание контроля качества «в соответствии с разделом 4 технического задания». При этом шкала была бинарной: 100 баллов — при наличии описания, 0 — при его отсутствии или несоответствии.
Мы указали, что это не оценка реальных потребительских свойств услуги, а оценка способности участника пересказать готовые требования заказчика. В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ оценка заявок должна основываться на принципах объективности и достоверности. А пункт 8 Постановления Правительства РФ №2604 требует, чтобы детализирующие показатели отражали характеристики товара: качество, функционал, экологичность. «Соответствие техзаданию» — не характеристика услуги. Такие требования уже признавались нарушением в решениях других УФАС.
Кроме того, это требование заказчик поместил в первую часть заявки. А по части 5 статьи 48 Закона №44-ФЗ отклонять первую часть можно только в строго определённых случаях — нет согласия на поставку, есть информация об участнике и т.д. Описания порядка оказания услуг в этом списке нет. Это означает, что заказчик установил требование, которое не предусмотрено законом, и фактически ввёл дополнительное основание для недопуска участников.
Почему это важно? Потому что первая часть заявки — это техническая часть, которая не должна содержать коммерческих предложений или описания подходов. Включение туда развёрнутого описания услуг раскрывает коммерческую тайну участника до этапа оценки вторых частей заявок. Это создаёт риск неравенства и нарушает принцип объективности.
Требование документов на несуществующие видеолекции
Заказчик требовал предоставить в составе заявки «документы об отчуждении исключительных прав на видеолекции». Однако из технического задания следовало, что видеолекции создаются в ходе исполнения контракта и на момент подачи заявки не существуют.
Мы указали, что это требование заведомо неисполнимо. В соответствии со статьёй 1234 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права можно заключить только на то, что уже существует. Нельзя передать право на то, чего ещё не создали. Кроме того, закон предусматривает иные формы передачи прав — лицензионный договор (статья 1235 ГК РФ) и сублицензионный договор (статья 1238 ГК РФ), а заказчик требует именно отчуждение, что сужает круг участников.
Также мы сослались на статью 1295 ГК РФ, согласно которой исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если договором не предусмотрено иное. Требование предоставить документы об отчуждении права в отсутствие созданного произведения и автора является юридически ничтожным. По сути, заказчик требовал документ, который в принципе не мог существовать на момент подачи заявки, что является формой скрытого ограничения участия.
Кроме того, заказчик не описал, какими должны быть видеолекции — ни длительность, ни содержание, ни качество. Без чётких критериев комиссия может отклонить любую заявку на своё усмотрение. Это создаёт почву для субъективной оценки и потенциальных злоупотреблений.
Письма об отсутствии неустоек от старых заказчиков
Для оценки опыта заказчик требовал копию письма от предыдущего заказчика по каждому исполненному контракту, в котором указано, что у участника отсутствуют неустойки либо они уплачены.
Мы указали, что законодательство не возлагает на участника обязанность подтверждать отсутствие неустоек. Согласно подпункту «в» пункта 28 Постановления №2604 заказчик может учитывать только те договоры, по которым все неустойки уплачены. Но подтверждать это должен сам заказчик, запросив данные из реестра контрактов. Перекладывать эту обязанность на участника нельзя.
Для коммерческих договоров или контрактов по 223-ФЗ таких писем от контрагентов вовсе не существует. Получить их — дело доброй воли бывшего заказчика. Участник никак не может на это повлиять. Такое требование создаёт необоснованное преимущество для одних участников и отсекает добросовестных поставщиков.
Мы сослались на судебную практику, запрещающую возлагать на сторону обязанность доказывать отрицательный факт. В частности, Определение Верховного Суда РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 и Постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 №11524/12 подтверждают, что отрицательный факт не может быть доказан, а лишь опровергнут противоположной стороной. Это фундаментальный принцип процессуального права, который заказчик проигнорировал.
Практические последствия этого требования очевидны: даже добросовестный участник, имеющий сотни исполненных контрактов, мог быть лишён баллов просто потому, что не смог получить письма от всех своих заказчиков. Это делает оценку опыта формальной и оторванной от реальности.
Оценка оборудования, которое не передаётся заказчику
Заказчик оценивал наличие электронной информационно-образовательной среды, требуя инвентарные карточки учёта основных средств (форма ОС-6), договоры аренды или лизинга, а для программного обеспечения — лицензионные соглашения.
Мы указали, что оборудование не передаётся заказчику, а используется исполнителем для оказания услуг «силами и средствами исполнителя». ФАС России в письме от 25.06.2020 № ИА/53616/20 разъяснила: если товар не передаётся заказчику по товарной накладной или акту передачи, то требовать документы на него на этапе оценки — незаконно.
Кроме того, законодательством об образовании (статья 16 Федерального закона «Об образовании») не предусмотрено лицензирование электронных информационно-образовательных сред. Требование предоставить лицензионное соглашение на программное обеспечение не учитывает, что ПО может являться собственной разработкой участника (для которого лицензионное соглашение не требуется) или общедоступным.
Почему это важно? Потому что многие участники, особенно малые и средние предприятия, используют собственные разработки или открытое ПО. Требование лицензионного соглашения искусственно ограничивает их участие, создавая преимущество для тех, кто покупает дорогое коммерческое ПО. Это прямое ограничение конкуренции.
Бинарная шкала вместо честной оценки
Заказчик применял шкалу «есть — 100 баллов, нет — 0 баллов» без промежуточных значений и детализирующих показателей. Мы указали, что это исключает объективное сравнение предложений участников по степени их преимуществ.
По пункту 27 Постановления № 2604 нестоимостные критерии нужно оценивать либо по формулам, либо по шкале с описанными градациями. Бинарный подход «всё или ничего» не позволяет отличить участника с одним компьютером от участника с полноценным учебным центром. Это нарушает принцип объективности (часть 1 статьи 32 Закона №44-ФЗ).
Кроме того, такая шкала не даёт участникам стимула предлагать лучшие условия. Зачем предлагать что-то сверх минимума, если за это всё равно не начисляются дополнительные баллы? Это снижает качество конкурентной борьбы и противоречит самой идее нестоимостных критериев.
Возражения заказчика: как «Артек» обосновывал свою позицию
После получения нашей жалобы заказчик представил письменные возражения. В них он обосновал свою позицию по каждому из указанных нарушений.
По качественным характеристикам заказчик утверждал, что оценка не сводится к пересказу ТЗ, поскольку документацией предусмотрено, что участник должен представить описание конкурентных преимуществ. Он указывал, что шкала оценки соответствует пункту 22 Постановления №2604, а непредставление предложения о качественных характеристиках не является основанием для отклонения заявки, а влияет только на оценку.
По документам об отчуждении прав заказчик настаивал, что требование направлено на подтверждение правовых оснований для использования образовательного контента и не требует наличия прав на конкретные видеолекции. При этом заказчик утверждал, что документация не содержит требований о наличии у участника исключительных прав на будущие видеолекции, а лишь предусматривает возможность их подтверждения.
По письмам об отсутствии неустоек заказчик ссылался на пункт 28 Постановления №2604, утверждая, что требование применяется только к договорам, сведения о которых отсутствуют в государственных информационных системах. В отношении контрактов, сведения о которых содержатся в ЕИС, документацией прямо предусмотрено отсутствие необходимости представления дополнительных подтверждающих документов. Таким образом, заказчик пытался доказать, что требование является разумным и не создаёт избыточных барьеров.
По оценке оборудования заказчик ссылался на пункт 24 Постановления №2604, указывая, что электронная образовательная среда является необходимым материальным ресурсом для оказания услуг с применением дистанционных технологий. По его мнению, без этой среды оказание услуг невозможно, поэтому её оценка оправдана.
По бинарной шкале заказчик утверждал, что применение шкалы «100 баллов — при наличии, 0 — при отсутствии» не противоречит пункту 22 Постановления №2604, а действующее законодательство не содержит требований о наличии промежуточных значений баллов либо обязанности заказчика устанавливать многоуровневую систему оценки. Заказчик также указал, что все участники находятся в равных условиях и заранее уведомлены о порядке присвоения баллов.
В заключение заказчик отметил, что заявитель не представил доказательств невозможности подачи заявки и просил признать жалобу необоснованной. При этом он сослался на часть 1 статьи 105 Закона №44-ФЗ, согласно которой обжалованию подлежат действия, нарушающие права и законные интересы участника. Заказчик настаивал, что таких нарушений допущено не было.
Наши пояснения к возражениям: что мы ответили заказчику
В ответ на возражения заказчика мы подготовили письменные пояснения, в которых детально разобрали каждый его довод.
По качественным характеристикам мы отметили, что, несмотря на утверждение заказчика, шкала оценки остаётся бинарной, а детализирующие показатели, позволяющие оценить конкурентные преимущества, в документации отсутствуют. Это прямое нарушение пункта 17 Постановления №2604, который требует применения детализирующих показателей с измеримыми требованиями. Требование «описать в соответствии с разделом ТЗ» вынуждает участника воспроизводить готовые требования заказчика. При этом изменение характеристик не допускается. Мы также подчеркнули, что само по себе отсутствие основания для отклонения не делает порядок оценки законным, если сам порядок оценки не соответствует требованиям объективности.
По документам об отчуждении прав мы подчеркнули, что требование именно об отчуждении исключительного права, а не о лицензионном договоре, неправомерно сужает круг участников. Заказчик вправе установить в проекте контракта условие о передаче исключительных прав после создания видеолекций, но не вправе требовать документы об отчуждении права на несуществующий объект в составе заявки. Мы также обратили внимание, что заказчик не учёл статью 1295 ГК РФ, согласно которой исключительное право на служебное произведение возникает автоматически в силу трудового договора, без отдельного документа об отчуждении.
По письмам об отсутствии неустоек мы сослались на судебную практику высших судов, которая последовательно запрещает возлагать на сторону обязанность доказывать отрицательный факт. Мы привели Определение ВС РФ №305-ЭС17-4211 от 10.07.2017, Постановление Президиума ВАС РФ №11524/12 от 29.01.2013, а также пункты Обзоров Верховного Суда РФ. Заказчик не лишён возможности проверить информацию о неустойках через реестр контрактов. Мы также указали, что ссылка заказчика на договоры, сведения о которых отсутствуют в госинформсистемах, не оправдывает возложение на участника обязанности получать письма от контрагентов, поскольку такая обязанность законом не установлена.
По оценке оборудования мы отметили, что пункт 24 Постановления №2604 применяется в случаях, когда оборудование передаётся заказчику. В нашем случае оборудование не передаётся, а используется исполнителем. Оценка наличия ресурсов, не передаваемых заказчику, является избыточной и ограничивает конкуренцию, что подтверждается позицией ФАС России в письме от 25.06.2020 №ИА/53616/20. Мы также указали, что для оказания образовательных услуг с применением дистанционных технологий не требуется лицензирования самой среды, а требование лицензионного соглашения на ПО не учитывает случаи использования собственных разработок или открытого ПО.
По бинарной шкале мы указали, что отсутствие промежуточных значений и детализирующих показателей не позволяет объективно сравнить предложения участников, что нарушает принцип объективности оценки. Мы подчеркнули, что отсутствие дискреционных полномочий комиссии не делает шкалу объективной, если сама шкала не позволяет дифференцировать предложения участников. Бинарная шкала приравнивает минимальное соответствие и наилучшее предложение, что противоречит смыслу нестоимостных критериев.
Мы также обратили внимание, что заявитель не обязан доказывать невозможность подачи заявки — достаточно установить, что установленный порядок оценки не соответствует закону и может привести к нарушению прав участников. Отсутствие у заявителя заинтересованности в участии в данной конкретной закупке не является обстоятельством, исключающим право на обжалование неправомерных положений документации в порядке статьи 105 Закона №44-ФЗ.
Что решила комиссия Крымского УФАС
16 июня состоялось заседание комиссии Крымского УФАС, на котором стороны изложили свои позиции. Мы подтвердили доводы, изложенные в жалобе и пояснениях. Заказчик поддержал свои возражения. Комиссия рассмотрела все представленные документы и аргументы.
17 июня комиссия огласила резолютивную часть решения. Комиссия признала жалобу обоснованной. Заказчику выдано предписание о внесении изменений в документацию о закупке в части приведения порядка оценки заявок в соответствие с законодательством.
Ниже можно посмотреть видео с вынесением решения ФАС. Полные записи этого и многих других заседаний с детальным разбором доступны при покупке наших курсов — мы разбираем каждый этап, показываем, как комиссия оценивает доводы и как правильно выстраивать защиту. Подробнее о программах обучения.
Почему это важно для всех участников закупок
Этот кейс показывает, что жалобы в УФАС работают. Заказчики не могут включать в документацию любые требования — они ограничены 44-ФЗ и Постановлением №2604. Если вы видите нарушения, которые ограничивают конкуренцию, жалуйтесь.
Наш опыт доказал: даже крупные заказчики могут ошибаться. И УФАС встаёт на сторону поставщика, если аргументы обоснованы и подтверждены нормами закона. Этот случай также подтверждает, что региональные управления ФАС следуют единой правоприменительной практике, и позиция Крымского УФАС не отличается от позиции других управлений по аналогичным делам.
Как научиться защищать свои права в закупках
Мы выиграли это дело благодаря трём факторам:
- Точность в документации — мы указали конкретные пункты документации заказчика и конкретные нормы 44-ФЗ и Постановления №2604, которые эти пункты нарушают.
- Дополнительные аргументы — подали письменные пояснения к возражениям заказчика, уточнили и усилили позицию.
- Знание судебной практики — сослались на позиции Верховного Суда РФ и арбитражных судов по аналогичным вопросам.
Хотите научиться так же — приходите на наши курсы. Мы разбираем реальные кейсы, в том числе жалобы на заказчиков. Вы научитесь:
- Анализировать документацию на нарушения.
- Подавать жалобы, которые принимают к рассмотрению.
- Аргументировать свою позицию на заседании комиссии.
- Юридически грамотно обосновывать свои требования.
У нас есть записи заседаний УФАС с полными разборами. Мы показываем, как выступать, на что обращать внимание комиссии, как реагировать на возражения заказчика.
В следующей статье мы разберем само предписание Крымского УФАС – что именно комиссия обязала заказчика изменить в документации и как это повлияет на ход закупки. Следите за обновлениями, чтобы не упустить.
Хотите выигрывать жалобы в УФАС? В Высшей школе закупок мы учим работать с 44-ФЗ и 223-ФЗ, разбираем реальные судебные практики и заседания контрольных органов. Запишитесь на обучение — получите юридически грамотные навыки защиты своих интересов.
